En el delicado equilibrio entre la libertad de expresión y otros intereses dignos de tutela, en las últimas décadas se ha optado por una vía claramente expansiva tanto en el plano normativo como en el de la interpretación judicial de los preceptos penales.
Esta expansión legislativa (bajo la excusa del cumplimiento de la normativa internacional) se ha concretado, por una parte, en un sucesivo incremento de los tipos penales que sancionan conductas de expresión, y, por otra, en la utilización en aquellos de conceptos metajurídicos, de difícil definición, como “clima”, “hostilidad”, o incluso “odio” que han facilitado interpretaciones extensivas. Esta tendencia ha derivado incluso en la creación de preceptos penales omnicomprensivos -como el artículo 510 del Código Penal- en los que se incluyen todas las fases de realización e intervención delictiva con la intención de evitar eventuales interpretaciones restrictivas.
Por su parte, a nivel judicial, aun en aquellos casos en los que resultaba posible una exégesis restrictiva de los tipos penales, la tendencia de gran parte de los tribunales ha ido en la línea de restringir los márgenes de la libertad de expresión.
Todo esto se ha puesto especialmente de manifiesto en los últimos años, particularmente en relación con la persecución penal de expresiones ofensivas y de mal gusto proferidas a través de las redes sociales. La gran repercusión pública de algunos de estos casos ha generado una falsa percepción del riesgo que la comunicación en las redes sociales tiene para los valores de la moral colectiva y para la propia seguridad pública. Sin embargo, los datos empíricos existentes no solo no avalan la relación entre este tipo de publicaciones y la efectiva perpetración de delitos de odio, sino que tampoco muestran una alta prevalencia de estas formas de comunicación.
Esta expansión de los márgenes de la intervención penal frente a este tipo de conductas afecta significativamente a la libertad de expresión en un Estado social y democrático de Derecho. El Estado no debe limitar coactivamente[1] el contenido del discurso ideológico, pues la legitimidad de las decisiones democráticas se sustenta en el debate, la crítica libre y el pluralismo ideológico. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la democracia, como espacio de juego político y como sistema que respeta la autonomía de los ciudadanos, no solo debe tolerar todas las ideologías y planteamientos sino que exige la libertad de expresión también frente a cualquier discurso que conlleve una intervención en el espacio público, por ofensivo o molesto que pueda resultar (sin perjuicio de la implementación de políticas públicas que promuevan la tolerancia y el respeto a los derechos de todos los ciudadanos).
Por ello resulta tan preocupante la tendencia actual a restringir ideológicamente el discurso por medio del Derecho penal, la imposición de narrativas oficiales por medio de la eliminación de discursos disidentes, y todo bajo la excusa de la protección de colectivos afectados por conductas discriminatorias o de la necesidad de tutela de la seguridad ciudadana.
Si, como señala la sentencia 6/1981 de 16 de marzo del TC “sin libertad de expresión quedaría absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática” resulta básico definir los límites a los que puede someterse un derecho tan esencial para el mantenimiento del pluralismo político y social y, por tanto, para la propia democracia.
No es discutible que la libertad de expresión, como cualquier otro derecho, pueda ser limitada. Ahora bien, deben precisarse sus límites teniendo presente que hay que aceptar la existencia de un núcleo esencial que tendría que resultar intangible, y es aquel que afecta a la propia configuración del pluralismo político en un Estado democrático.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos humanos como el Tribunal Constitucional han ido perfilando una doctrina definitoria de tal núcleo, describiendo, además, los supuestos en los que puede limitarse tal libertad.
En particular, se admite la limitación de la libertad de expresión cuando el acto de expresión:
- Implique la limitación de un derecho constitucional, en el sentido de un daño o lesión de un bien relacionado con la autonomía personal.
- Incluya amenazas o intimidaciones a personas concretas.
- Represente una incitación a la comisión de un delito.Por otro lado, a estos tres límites se ha añadido el concepto del “discurso del odio” de modo que todo lo que sea etiquetado como tal queda automáticamente fuera del amparo de la libertad de expresión.Estos límites plantean numerosos problemas: ¿Qué lesiones y qué derechos justifican la intervención penal? ¿Es legítima la protección de sentimientos o la criminalización de emociones como el odio?Por ello, entendemos que resulta esencial que la intervención penal en este ámbito, como debe hacerlo en todos, se guíe por los siguientes principios:
- Intervención mínima (evitando acudir al Derecho penal cuando resulten suficientes, p. ej., el Derecho privado o medidas de prevención primaria).
- Legalidad y taxatividad (evitando preceptos vagos y omnicomprensivos, como el actual 510 CP).
- Lesividad y materialidad de la acción (más que discutible en preceptos como el art. 578 CP).
- Proporcionalidad (evitando acudir a penas privativas de libertad para la punición de esta clase de conductas).
De todo ello se deriva la necesidad de una profunda reforma del Código Penal, en la línea de despenalizar o modificar[2] todos aquellos delitos de expresión que no superen estrictamente el test de los mencionados principios.
La compleja situación que atraviesa en nuestro Estado la libertad de expresión, clave de bóveda de toda sociedad democrática, requiere, sin duda, una apuesta decidida por la maximización de dicha libertad.
FIRMADO:
Abel Souto, Miguel: Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Penal Económico y de la Empresa, Director del Departamento de Derecho Público Especial y de la Empresa, Catedrático acreditado de Derecho Penal, Universidad de Santiago
Acale Sánchez, María: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Cádiz
Alonso Rimo, Alberto: Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia
Andrés Domínguez, Ana Cristina: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Burgos
Armendáriz León, Carmen: Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid
Balerdi Múgica, Jose Manuel: Magistrado Penal 2 Huelva
Baucells Lladós, Joan: Profesor Titular de Derecho Penal, Universitat Autònoma de Barcelona
Brandariz García, José Ángel: Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología, Universidade da Coruña
Benítez Ortúzar, Ignacio Francisco: Catedrático Derecho Penal, Universidad de Jaén
Benito Sánchez, Demelsa: Profesora de Derecho Penal, Universidad de Deusto
Bonet Esteva, Margarita: Professora Titular de Dret Penal, Universitat Autònoma de Barcelona
Borja, Emiliano: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Valencia
Calparsoro Damián, Juan: Fiscal de la Fiscalía del País Vasco
Calvo López, María: Magistrada Audiencia Provincial Barcelona
Carbonell Mateu, Juan Carlos: Catedrático de Derecho Penal, Universitat de València
Cardenal Montraveta, Sergi: Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Barcelona
Carmona Salgado, Concepción: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Granada
Caruso Fontán, Viviana: Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal, Universidad Pablo de Olavide
Carrasco, Mar: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Alicante
Cerezo, Anabel: Associate Professor of Criminal Law and Criminology, Universidad de Málaga
Corcoy Bidasolo, Mirentxu: Catedrática de Derecho Penal, Universitat de Barcelona
Cruz Blanca, María José: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Jaén
Cruz Márquez, Beatriz: Profesora Titular y Coordinadora del Máster en Sistema Penal y Criminalidad, Universidad de Cádiz
Cuenca García, Mª José: Profesora Agregada de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona
Cuerda Arnau, María Luisa: Catedrática de Derecho Penal, Universitat Jaume I de Castellón
Del Carpio Delgado, Juana: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad Pablo de Olavide
De la Mata Barranco, Norberto J.: Catedrático de Derecho Penal, Universidad del País Vasco
De Prada Solaesa, José Ricardo: Magistrado
De Vicente Martínez, Rosario: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Castilla-La Mancha
Demetrio Crespo, Eduardo: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Castilla-La Mancha
Díaz Cortés, Lina Mariola: Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal, Universidad de Salamanca
Díez Ripollés, José Luis: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Málaga, y Vicepresidente de la Fundación internacional penal y penitenciaria (IPPF)
Doval Pais, Antonio: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Alicante
Escobar Marulanda, Juan Gonzalo: Coordinador General Càtedra Internacional UNESCO de Desenvolupament Humà Sostenible, Universitat de Girona i Universidad de La Habana. Xarxa UNESCO/UNITWIN Medeuramèrica per al Desenvolupament Humà
Espinosa Casares, Ignacio: Magistrado adscrito a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja
Faraldo Cabana, Patricia: Catedrática de Derecho Penal, Universidade da Coruña
Fernández Hernández, Antonio: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal, Universitat Jaume I
Fuentes Osorio, Juan Luis: Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Jaén
García Álvarez, Pastora: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad Pablo de Olavide
García Arán, Mercedes: Catedrática de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona
García España, Elisa: Profesora Titular Derecho Penal y Criminología, Universidad de Málaga
García Pérez, Octavio: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Málaga
García Rivas, Nicolás: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Castilla – La Mancha
Gil Nobajas, María Soledad: Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal, Universidad de Deusto
Giménez Ortiz de Zárate, Urko: Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao
Gómez Iniesta, Diego: Decano y Coordinador del Master en Criminología y Delincuencia Juvenil, Universidad de Castilla – La Mancha
Gómez Martín, Víctor: Profesor Titular (Catedrático acreditado) de Derecho Penal, Universitat de Barcelona
González Cussac, José L.: Catedrático de Derecho Penal, Universitat de València
Gorjón Barranco, María Concepción: Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal (Acreditada a Contratada Doctora), Universidad de Salamanca
Hava, Esther: Catedrática de Derecho Penal, Vicedecana de Alumnos y Movilidad, Universidad de Cádiz
Hormazábal Malarée, Hernán: Catedrático de Derecho Penal (jubilado), Presidente de la Asociación pro Derechos Humanos de España
Jareño Leal, Ángeles: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Valencia
Juanatey Dorado, Carmen: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Alicante
Lamarca Pérez, Carmen: Catedrática de Derecho Penal, Universidad Carlos III de Madrid
Lascuraín, Juan Antonio: Catedrático de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Madrid
López Peregrín, Carmen: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad Pablo de Olavide
Martínez Garay, Lucía: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia
Matallín Evangelio, Ángela: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia
Mirena Landa, Jon: Catedrático acreditado de Derecho Penal, Universidad del País Vasco (UPV/EHU)
Muñoz Sánchez, Juan: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Málaga.
Navarro Cardoso, Fernando: Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Núñez Paz, Miguel Ángel: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Huelva
Olaizola Nogales, Inés: Catedrática de Derecho Penal, Universidad Pública de Navarra
Palma Herrera, José Manuel: Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Córdoba
Paredes Castañón, José Manuel: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Oviedo
Pérez Cepeda, Ana Isabel: Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Salamanca
Pérez Manzano, Mercedes: Catedrática de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Madrid, ex letrada del Tribunal Constitucional
Pestana Pérez, Mario: Magistrado Audiencia Provincial de Madrid
Puente Aba, Luz María: Profesora Titular de Derecho penal, Universidade da Coruña.
Queralt Jiménez, Joan: Catedrático de Derecho Penal, Universidad Central de Barcelona
Ramírez Ortiz, José Luis: Magistrado Audiencia Provincial de Barcelona
Ramón Ribas, Eduardo: Catedrático de Derecho Penal, Universitat de les Illes Balears
Ramos Tapia, M. Inmaculada: Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de Granada
Roca de Agapito, Luis: Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Oviedo
Rodríguez Puerta, María José: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona
Ropero Carrasco, Julia: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Ruiz Rodríguez, Luis Ramón: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Cádiz
Sáez Valcárcel, Ramón: Magistrado Sala de lo Penal Audiencia Nacional
Salinero Alonso, Carmen: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Sánchez-Albornoz Bernabé, Carmen: Magistrada Juzgado violencia sobre la mujer 4 Barcelona
Santana Vega, Dulce M.: Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Sanz Mulas, Nieves: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Salamanca
Suárez López, José María: Profesor Titular de Derecho Penal (Catedrático acreditado), Universidad de Granada
Terradillos Basoco, Juan Mª: Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Cádiz
Valeije Álvarez, Inmacula: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Vigo
Varela Castejón, Xermán: Magistrado Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra
Villacampa Estiarte, Carolina: Catedrática de Derecho Penal y Directora del Departamento de Derecho Público, Universitat de Lleida
Zuñiga Rodríguez, Laura: Profesora Titular de Derecho Penal (Catedrática acreditada), Universidad de Salamanca
[1] Una minoría cualificada propuso sustituir “coactivamente” por “penalmente”.
[2] Una minoría cualificada propuso eliminar el inciso “o modificar”, dejando sólo la mención a “despenalizar”.