El Grupo de Estudios de Política Criminal tomó partido en su Propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, y a las medidas cautelares personales(2005) por la necesidad de relativizar el recurso a la pena de prisión en el ordenamiento jurídico español y de abrir el abanico del catálogo de penas, de forma que al ampliarse, se permitiera al legislador –en abstracto- y al juez – en caso de penas alternativas o cuando procediera recurrir al mecanismo de la sustitución- seleccionar de la forma más idónea posible la pena a imponer. En esta línea, partiendo del principio básico de subsidiaridad de la pena de prisión, allí se reclamaba la incorporación al art. 33 del Código de las penas de arresto de fin de semana, arresto domiciliario o en centro no penitenciario, liber.tad vigilada, la obligación de participación en programa de trata.miento o de reeducación, o de sumisión a un programa de deshabituación, reparación a la víctima o a la sociedad, o la expulsión del territorio nacional para el extranjero sin residencia legal en España.
De todas ellas parece que la libertad vigilada es la que mayores posibilidades tiene de llegar más pronto que tarde al derecho positivo español: sobre todo si se tiene en consideración el contenido de laDecisión Marco 2008/947/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas (DOUE de 16 de diciembre de 2008) que obliga a los Estados miembros a dar cumplimiento a lo dispuesto en su interior antes de 6 de diciembre de 2011, y que de una forma u otra viene a reconocer que la libertad vigilada es una realidad en el conjunto de ordenamientos penales de referencia.
Simultáneamente, el debate social levantado en torno a ciertos delitos graves cometidos por determinados delincuentes ha situado en primera línea de análisis la posibilidad de incorporar al elenco punitivo junto a aquélla nuevas penas o medidas restrictivas de derechos que van desde el internamiento de custodia, el control telemático, los inhibidores sexuales, o los registro de ADN. A simple vista, no todas ellas pueden ser objeto de idéntica valoración.
La pluralidad de propuestas que se barajan, la distinta fundamentación que sostiene a cada una de ellas, así como la inminente tramitación de un nuevo proyecto de ley de reforma del Código penal aconsejan sentar las bases del prontuario político criminal que debe sostener el debate en torno a las alternativas a las penas privativas de libertad en un Estado Social y Democrático de Derecho.
En este sentido, y en relación a la intervención sobre condenados a penas de prisión por delitos contra la libertad sexual, el tratamiento farmacológico con inhibidores hormonales sólo es admisible como coadyuvante del tratamiento psicosocial y se basa en un diagnóstico especifico con pronóstico de reincidencia, requiriéndose el consentimiento pleno e informado del afectado, que debe estar rodeado de mayores garantías que las actualmente existentes sobre la aceptación de los tratamientos médicos.
El recurso a medios de vigilancia electrónica, por su parte, puede multiplicar las posibilidades de ejecución de las penas privativas de libertad fuera del centro penitenciario, dotándolas de un componente más humano y menos desocializador.
Se trata de sustituir la barrera física que implica el interna.miento en un centro penitenciario por la imposición de “barreras electrónicas”. La vigilancia electrónica no será, así, un instrumento aflictivo que agrave el cumplimiento de sanciones alternativas a la prisión, sino un medio para ejecutar ésta de un modo menos riguroso. La vigilancia electrónica puede también colaborar a reducir la población penitenciaria, que hoy alcanza cifras desmesuradas, no proporcionales a las tasas de delincuencia grave, que, además de generar un elevado coste económico, condicionan gravemente el logro de los objetivos resocializadores. Estos, a su vez, requieren que, al contenido puramente inocuizador de los medios electrónicos de vigilancia, se añadan actividades de apoyo o tratamiento, sin los que la reinserción sería, ab initio, imposible.
En cuanto a la libertad vigilada, debe ser considerado, en opinión delGrupo de Estudios de Política Criminal, como“una pena que pertenece al elenco de las ‘penas de cumplimiento en comunidad’, de gran arraigo en el ámbito anglosajón en el marco de las ‘community orders’. Facilita la adaptación flexible de la pena al caso concreto cuando por la menor gravedad del delito y las circunstancias del sujeto aparezca como una restricción suficiente para apoyar su reinserción. Se considera que esta pena puede ofrecer grandes servicios en el objetivo de la resocialización. Pero la eficacia de estas penas ‘en la comunidad’ viene condicionada por la existencia de programas de ayuda a la inserción social que presten las instituciones locales o próximas al condenado, y requiere la coordinación con dichos programas y su correspondiente estructura organizativa”.
Con esta fundamentación político criminal, se diseñó la liber.tad vigilada como una forma idónea de“reducir la preeminencia actual”de la pena privativa de libertad, dotándola de la naturaleza de las penas privativas de derechos, y cuyo contenido aflictivo consistía en“someterse a supervisión y ayuda por un agente de ejecución de penas, de acuerdo a sus necesidades de reeducación y reinserción”, con una duración que no podía exceder de 2 años, con lo que se estaba resaltando el sector de criminalidad –no grave- a la que iba dirigida. El hecho, por otro lado, de que se considerara tanto pena autónoma –lo que necesariamente debe conllevar su inclusión dentro de la parte especial del Código-, como sustitutiva de la prisión, la dotaba de una amplia versatilidad, reconociendo así las posibilidades que ofrecen las sanciones que inciden sobre la libertad ambulatoria del penado, sin privarle de ella.
ElGrupo de Estudios de Política Criminal reitera su apuesta por la incorporación al ordenamiento jurídico español de la liber.tad vigilada como pena en los términos propuestos en 2005, teniendo en consideración las siguientes premisas a la hora de articular su regulación positiva:
1.La inclusión en el Código penal de la libertad vigilada debe llevarse a cabo con un sólido programa político criminal que la sostenga y no por la alarma social que levantan determinados casos para determinados sectores de la opinión pública que trasciende a los medios de comunicación.
2. En este sentido, la libertad vigilada se configura como alternativa político criminal idónea para hacer frente a la delincuencia de escasa gravedad, como pena principal y como sustitutiva de otras penas, cuyo contenido aflictivo consiste justamente en la obligación de someter a supervisión –a control- la libertad del penado por parte de personal cualificado, de acuerdo a una planificación terapéutica que, individualizadamente se elaborará a partir de las necesidades de reeducación y reinserción social en cada caso.
Dicho control podrá articularse a través de la sumisión del penado a una serie de pautas de comportamiento –que deberán ser concretadas en el texto articulado- que tiendan a limitar, condicionándola, su libertad ambulatoria, según las características del caso concreto.
3.El nacimiento de la libertad vigilada como pena exige realizar un esfuerzo para distinguirla de otros institutos penales vigentes, como pueden ser la suspensión de la ejecución de la pena, así como de otras penas que, como la de alejamiento, que es de la misma naturaleza, o la localización permanente, que “priva” de libertad, afectan al mismo bien jurídico del condenado, aunque de distinta forma.
4.Las posibilidades que ofrece dicha pena son dobles. Por un lado, la libertad vigilada se constituye en una verdadera alternativa a las penas cortas privativas de libertad, de forma que su inclusión en el Código debería llevar aparejada como consecuencia la eliminación de las penas de prisión de tres a seis meses que tan poco útiles son desde el punto de vista preventivo especial, así como que el legislador se replantee el recurso a penas de prisión de hasta un año, sin necesidad de que el juez lo haga ya en el caso concreto. Por otro, al reducir la cantidad de delitos castigados con pena de prisión, se lograría reducir el número de personas priva.das de libertad en las per se masificadas prisiones españolas, con lo cual se despejaría el trabajo de los equipos de tratamiento, al tener mayor facilidad para delimitar en sentido amplio los perfiles criminológicos de la población penitenciaria y, posteriormente, los concretos programas de tratamiento a poner en marchar de forma individualizada.
5.Sentado lo anterior, han de criticarse las propuestas de incorporación de la libertad vigilada al Código penal como se ha producido en los últimos Proyectos de reforma del Código penal, como pena y/o medida de seguridad a ejecutar después del cumplimiento de una larga pena privativa de libertad. En ellos, se ha partido de la premisa errónea de que la reinserción social del condenado es una obligación que éste contrae con el Estado mediante la comisión del delito, olvidando que según establece el art. 25 de la Constitución, sigue siendo su derecho. En este sentido, un modelo de legislación penal-penitenciaria que viene diseñando desde 2003 la pena privativa de libertad prescindiendo de -cuando no obstaculizando- la reinserción social del penado (y por ende, presumiendo que la peligrosidad criminal del condenado no desaparece a pesar de los años pasados privados de libertad), carece de legitimación para intentar buscarla a posteriori por otras vías. El recurso a los fines de reinserción social en este marco se convierte en un mero pretexto para endurecer –por su contenido más aflictivo, y por su mayor duración- la respuesta punitiva o incluso introducir una medida de seguridad predelictual para sujetos imputables. Basta pues con dignificar el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Por otro lado, la postergación en el tiempo de la ejecución de la pena de libertad vigilada no haría más que retrasar la recuperación de la libertad del penado de forma definitiva, así como a vaciar de contenido a la libertad condicional, pues en el fondo, con un cronograma ejecutivo como el señalado, aquélla no viene más que a sustituir a ésta -a la que cada vez es más difícil acceder para un mayor número de personas privadas de libertad-.
6.Por todo ello, ha de someterse a crítica todo intento de incorporación al Código de la pena de libertad vigilada como última etapa del control penal, esto es, después del cumplimiento de la pena privativa de libertad, toda vez que en muchos casos no va suponer más que la inocuización del penado, y un paso más en la inclusión de la cadena perpetua efectiva en el ordenamiento jurídico español para sujetos que en su mayor parte, saldrán de prisión después de haber estado privados de libertad muchos años, cumplidos, como regla general, en primer y segundo grado de tratamiento penitenciario, dadas las dificultades legales existentes para que se acceda a tercer grado, o a la libertad condicional, momento en el que tendrán que hacer frente al cumplimiento de la vigilancia posterior de su libertad.
7.El Estado debe comprometerse a invertir económicamente en la ejecución de la pena de libertad vigilada, tanto en la contratación de los agentes encargados de la ejecución de las mismas, que han de recibir una formación específica, como en la adquisición de los medios telemáticos de control precisos para que el penado se sepa “controlado”.
8.No se ignora el problema que en la sociedad española se plantea cada vez que una persona declarada imputable y conde.nada a una pena privativa de libertad, alcanza el momento de recuperar su libertad aunque exista respecto de las mismas un informe penitenciario que insiste en las posibilidades de reiteración de conductas delictivas de igual o de semejante naturaleza que la que dieron lugar a la condena, fundamentalmente cuando se trata de condenados por delitos contra la libertad sexual.
Ahora bien, el hecho de que se trate de casos que levantan una alarma social, no significa que se trate cuantitativamente de un problema penal-penitenciario de grandes dimensiones, sobre todo cuando se constata que los índices de reincidencia en los delitos sexuales caen, una vez que los condenados pasan por un programa de rehabilitación en prisión, convirtiendo con ello el problema “social” en un problema “penal-penitenciario” secunda.rio –que afecta a no más de unas decenas de casos en toda España- que no pueden convertirse en el centro de atención de las reformas penales, legitimando de paso toda una batería de medidas a aplicar a la generalidad de los condenados por esos mismos delitos o por otros, con independencia ya de su delito y de los riesgos de reincidencia en el caso concreto. Esta forma de actuar dificulta las posibilidades de reinserción social de todos los penados y, por ende, menoscaba la dignidad personal de los mismos a los que se utiliza como instrumento a fin de atajar aquel otro problema.
Para estos casos el Grupo de Estudios de Política Criminal considera preferible apostar por la mejora del tratamiento penitenciario específico con las víctimas, así como por la asistencia social post-penitenciaria, sin olvidar que, como establece el vigente art. 57, muchos de estos condenados una vez cumplida la pena de prisión todavía tendrán que terminar de hacerlo con las prohibiciones accesorias de acercamiento, comunicación y residencia cuyo incumplimiento da lugar a un nuevo delito de quebranta.miento de condena.
Para los casos en los que el sujeto sufra una alteración mental que le impida gobernarse, siempre estará abierta la vía que ofrece el expediente de incapacitación civil o, en su caso, el del internamiento civil involuntario, cuando concurran los requisitos exigidos por el Código Civil y por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente, despenalizando así la respuesta del ordena.miento jurídico.
Todo ello, sin olvidar que la sociedad actual se caracteriza cada día más claramente por someter a control policial la vida de los ciudadanos. Por ello, no parece discutible que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad tengan legitimidad para someter a control policial a estas personas una vez que abandonen el establecimiento penitenciario: habrá pues que centrarse en señalar de forma clara los límites.
En Barcelona, a 19 de septiembre de 2009